Een schuldeiser die een zaak van zijn schuldenaar onder zich heeft, kan onder bepaalde voorwaarden die zaak onder zich blijven houden totdat de schuldenaar zijn schuld aan de schuldeiser heeft voldaan. Dat noemen we het retentierecht. In deze blog wordt ingegaan op enkele aandachtpunten van het recht van retentie.
Het lijkt eenvoudig om het retentierecht uit te oefenen. Een recht van retentie ontstaat nadat de vordering van de schuldeiser – de retentor – is ontstaan en de zaak in zijn macht is gekomen. Het retentierecht betreft dus een feitelijke uitoefening van de macht over een zaak om deze onder zich te houden zolang een schuld niet is voldaan. Het is niet vereist dat de vordering van de retentor opeisbaar is. Een retentierecht kan zowel ten aanzien van roerende als onroerende zaken gelden.
Een retentierecht kan voorgaan boven een ouder recht, zoals bijvoorbeeld een eerder gevestigd hypotheekrecht. Dat is het geval wanneer de ouder gerechtigde (uitdrukkelijk of stilzwijgend) heeft ingestemd met het aangaan van de overeenkomst waaruit de vordering waarvoor het retentierecht wordt uitgeoefend voortvloeit. Of in het geval wanneer de retentor geen reden had om aan die instemming te twijfelen. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de aanneemsom van een aannemer onbetaald wordt gelaten en de financier die een hypotheekrecht op het terrein / gebouw heeft gevestigd dit recht heeft verkregen in verband met de verstrekking van een bouwfinanciering. Dan is mogelijk geen sprake van uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de hypotheekhouder met het aangaan van de aanneemovereenkomst. Maar had de aannemer niet hoeven te twijfelen aan die instemming gelet op het doel van de financiering.
Het uitoefenen van feitelijke macht over een roerende zaak is vaak eenvoudiger vast te stellen dan de uitoefening van de feitelijke macht over een onroerende zaak. Denk bij roerende zaken bijvoorbeeld aan de garagehouder die de ter reparatie aangeboden auto in zijn garage onder zich houdt totdat de factuur van de reparatie is voldaan. Een aannemer van wie de aanneemsom onbetaald blijft, kan feitelijke macht over een onroerende zaak uitoefenen door het terrein of gebouw af te zetten met een hek. Dit hek vervolgens af te sluiten met een slot en een bord te plaatsen waarop duidelijk staat dat en door wie het retentierecht wordt uitgeoefend. Maar noodzakelijk is het plaatsen van een hek en/of sloten niet.
Het gaat er bij het retentierecht kort gezegd om dat ontruiming van de onroerende zaak nodig is om de schuldenaar weer de beschikking over deze zaak te geven. Dat laatste is niet altijd eenvoudig vast te stellen.
Heeft de retentor op enig moment de feitelijke macht uit handen gegeven, dan verliest hij daarmee direct zijn retentierecht. Het hebben van de feitelijke macht over een zaak is immers een voorwaarde voor het ontstaan van het retentierecht. Hij kan dit retentierecht niet opnieuw uitoefenen door oneigenlijk de feitelijke macht (weer) te grijpen. Daartegenover staat dat de schuldenaar niet zelf kan bewerkstellingen dat de retentor de feitelijke macht verliest. Bijvoorbeeld in geval van een onroerende zaak door het alarmsysteem aan te zetten en de sloten te vervangen waardoor de aannemer het terrein / gebouw niet meer kan betreden.
Daarnaast is van belang dat wanneer de retentor op enig moment de feitelijk macht is verloren. Neem als voorbeeld weer de garagehouder die de auto, ondanks de niet betaalde factuur, meegeeft aan de eigenaar maar vervolgens de feitelijke macht weer krijgt, bijvoorbeeld omdat de eigenaar de auto voor een APK keuring komt brengen. Alleen wanneer de retentor de zaak opnieuw in zijn macht heeft, mag hij het retentierecht uitoefenen voor de onbetaald gelaten facturen. Dat zou in dit geval dan alleen de onbetaald gelaten factuur voor de APK keuring zijn.
Om het recht van retentie te kunnen uitoefenen – lees: de zaak verkopen om zich vervolgens op de opbrengst ervan te verhalen ter voldoening van de schuld – heeft de retentor wel een executoriale titel nodig. De retentor kan een procedure starten om een veroordeling van de schuldenaar tot betaling te verkrijgen. Ook lam de retentor een verklaring voor recht vragen, dat hij het retentierecht rechtsgeldig uitoefent.
Het is evenwel van belang te realiseren dat een dergelijke procedure in eerste aanleg vaak 1 tot 1,5 jaar duurt. Bovendien is een dergelijke procedure vrij kostbaar. Gedurende die periode dient de retentor als een goed huisvader voor de teruggehouden zaak te zorgen. Daarbij is niet uitgesloten dat de retentor daarvoor kosten dient te maken waarvan niet op voorhand vaststaat dat hij deze kan verhalen op de schuldenaar. Denk bijvoorbeeld aan kosten voor verzekering en stalling.
In een WHOA traject kan de retentor – indien de teruggehouden zaak noodzakelijk is voor de (rendabele) voortzetting van de onderneming – zich opstellen als dwangcrediteur. Het is niet onvoorstelbaar dat de retentor buiten het WHOA akkoord wordt gelaten en zijn vordering voor 100% wordt betaald. Daarvoor zullen in het kader van het WHOA traject dan wel financiële middelen voor beschikbaar dienen te zijn (nieuw geld).
In geval van faillissement van de schuldenaar kan de retentor de curator een redelijke termijn stellen om de teruggehouden zaak op te eisen en te verkopen. Heeft de curator de teruggehouden zaak niet binnen deze termijn verkocht, dan is de retentor bevoegd om overeenkomstig de bepalingen van het recht van parate executie (conform de bepalingen inzake het hypotheekrecht voor onroerende zaken / pandrecht voor roerende zaken) de teruggehouden zaak te verkopen en zich met voorrang te verhalen op de gerealiseerde executieopbrengst. De retentor deelt dan niet mee in de omslag van de algemene faillissementskosten. Gaat de curator binnen de gestelde termijn wel over tot verkoop van de onroerende zaak? Dan behoudt de retentor weliswaar zijn voorrang op de gerealiseerde executieopbrengst. Maar dit is dan een nog slechts een faillissementsvordering (te voldoen na de omslag van de algemene faillissementskosten) met de aan het retentierecht verbonden voorrang.
Wanneer er afspraken worden gemaakt in faillissement inzake een verkoop van een (on)roerende zaak vrij van retentierecht en hypotheekrecht met een verdeling van de opbrengst, dient goed ieders positie in de gaten worden gehouden om te voorkomen dat niet onverhoopt rechten worden prijsgegeven. Hierbij dient de curator er acht op te slaan dat hij belangen van bevoorrechte schuldeisers, die in rang boven bijvoorbeeld hypotheekhouders gaan, te behartigen bij verdeling van de executieopbrengst.
Of wordt u geconfronteerd met de uitoefening van een retentierecht? Wacht dan niet langer en neem contact op met één van de Financiering & Zekerheden / Herstructureringsspecialisten van DAAN Advocaten & Mediators. Mail naar kristel@daanlegal.nl of bel 06-23011586.
