De positie van derdenzekerheidsgevers, garantstellers en borgen in een WHOA

De WHOA is een middel voor de schuldenaar om ter afwending van een insolventie / faillissement een akkoord aan te bieden. Dit kan aan (een deel of alle van) zijn schuldeisers. De rechtbank kan het akkoord voor deze schuldeisers verbindend verklaren.

Sommige van deze schuldeisers, veelal financiers, hebben zekerheden bedongen bij het verstrekken van hun financiering. Die zekerheid kan bijvoorbeeld bestaan uit een garantie afgegeven door een moedervennootschap, een door de bestuurder afgegeven borgtocht of een door een dochtervennootschap verstrekt hypotheekrecht op een bedrijfspand. Dit zijn zogenaamde derdenzekerheden: zekerheden die verstrekt zijn door andere dan de schuldenaar/kredietnemer zelf. Ik zal in het vervolg spreken van ‘borg’.

WHOA en gevolgen voor de positie van de borg

De faillissementswet bepaalt dat het WHOA akkoord geen gevolgen heeft voor de aanspraak van de financier op de borg. Met een WHOA akkoord wordt een deel van de vordering van de financier kwijtgescholden. Maar toch kan de financier voor haar vordering, zoals die bestond voordat er een WHOA akkoord werd aangeboden, de borg aanspreken. Mits dit door de rechtbank is geaccepteerd (gehomologeerd).

Wanneer de financier aanspraak maakt op betaling door de borg, krijgt de financier aldus betaald door een ander dan de schuldenaar. Buiten een WHOA of een insolventieprocedure kan de borg die heeft betaald zich in beginsel ‘omdraaien’ naar de schuldenaar. Hierdoor kan de borg terugbetaling vorderen van het door hem/haar betaalde bedrag uit hoofde van de borgtocht. Maar in de WHOA heeft de wetgever daarop een beperking aangebracht. Is het WHOA akkoord door de rechter gehomologeerd en betaalt de borg pas nadien? Bijvoorbeeld omdat de borg pas nadien door de financier wordt aangesproken. Dan kan de borg zich niet omdraaien naar de schuldenaar. De borg blijft dan achter met een onverhaalbare vordering. De wetgever heeft daarvoor een reden gegeven. Hiermee wordt voorkomen dat de schuldenaar alsnog insolvent/failliet wordt verklaard omdat hij/zij wordt geconfronteerd met deze zogenaamde regresvordering van een borg.

Wat kun je als borg doen om jouw positie veilig te stellen?

• Ga in overleg met de financier van de schuldenaar om na te gaan of de financier voornemens is om de borgtocht aan te spreken;
• Als dat het geval is, ga dan na of het voor jouw positie beter is wanneer je vóórdat een akkoord door de rechter wordt aangenomen betaalt uit hoofde van de borgtocht – in dat geval kan jouw regresvordering wel worden meegenomen in een WHOA akkoord;
• Word je pas nadien aangesproken tot betaling, weet dan dat je beperkte rechten hebt wanneer de financier – door het aanspreken van jouw borgtocht – meer dan 100% uitbetaald zou krijgen in een WHOA traject. Dat is namelijk niet de bedoeling en de wetgever heeft daarin voorzien!

Het voorgaande is, zoals gezegd, ook relevant voor groepsmaatschappijen die garanties of zekerheden hebben afgegeven voor andere vennootschappen in de groep. In dat geval is het mogelijk aan te raden om een groepsakkoord aan te bieden. Hiermee kunnen ook deze aanspraken worden gesaneerd.

Bent u een garantiegever, borg of derdenzekerheidsgever en voorziet u dat uw schuldenaar een WHOA traject ingaat?

Meer over de WHOA? Lees ook eens dit artikel.

Of wilt u op andere vlakken juridische bijstand ten aanzien van een WHOA traject? Wacht dan niet langer en neem contact op met één van de Financiering & Zekerheden / Herstructureringsspecialisten van DAAN Advocatuur. Neem contact op via kristel@daanlegal.nl of 06-23011586.