De WHOA is een middel voor de schuldenaar om ter afwending van een insolventie / faillissement een akkoord aan te bieden aan (een deel of alle van) zijn schuldeisers, welk akkoord de rechtbank voor deze schuldeisers verbindend kan verklaren.
Sommige van deze schuldeisers, veelal financiers, hebben zekerheden bedongen bij het verstrekken van hun financiering. Die zekerheid kan bijvoorbeeld bestaan uit een garantie afgegeven door een moedervennootschap, een door de bestuurder afgegeven borgtocht of een door een dochtervennootschap verstrekt hypotheekrecht op een bedrijfspand. Dit zijn zogenaamde derdenzekerheden: zekerheden die verstrekt zijn door andere dan de schuldenaar/kredietnemer zelf. Ik zal in het vervolg spreken van ‘borg’.
De faillissementswet bepaalt dat het WHOA akkoord geen gevolgen heeft voor de aanspraak van de financier op de borg. Ook al wordt met een WHOA akkoord een deel van de vordering van de financier kwijtgescholden, toch kan de financier voor haar vordering zoals die bestond voordat er een WHOA akkoord werd aangeboden en door de rechtbank geaccepteerd (gehomologeerd) de borg aanspreken.
Wanneer de financier aanspraak maakt op betaling door de borg, krijgt de financier aldus betaald door een ander dan de schuldenaar. Buiten een WHOA of een insolventieprocedure kan de borg die heeft betaald zich in beginsel ‘omdraaien’ naar de schuldenaar en terugbetaling vorderen van het door hem/haar betaalde bedrag uit hoofde van de borgtocht. Maar in de WHOA heeft de wetgever daarop een beperking aangebracht. Is het WHOA akkoord door de rechter gehomologeerd en betaalt de borg pas nadien (bijvoorbeeld omdat de borg pas nadien door de financier wordt aangesproken) dan kan de borgt zich niet omdraaien naar de schuldenaar. De borg blijft dan achter met een onverhaalbare vordering. De wetgever heeft daarvoor een reden gegeven, namelijk dat hiermee voorkomen wordt dat de schuldenaar alsnog insolvent/failliet wordt verklaard omdat hij/zij wordt geconfronteerd met deze zogenaamde regresvordering van een borg.
Wat kun je als borg doen om jouw rechten veilig te stellen:
Het voorgaande is, zoals gezegd, ook relevant voor groepsmaatschappijen die garanties of zekerheden hebben afgegeven voor andere vennootschappen in de groep. In dat geval is het mogelijk aan te raden om een groepsakkoord aan te bieden om ervoor te zorgen dat ook deze aanspraken worden gesaneerd.
Bent u een garantiegever, borg of derdenzekerheidsgever en voorziet u dat uw schuldenaar een WHOA traject ingaat? Of wilt u op andere vlakken juridische bijstand ten aanzien van een WHOA traject? Wacht dan niet langer en neem contact op met één van de Financiering & Zekerheden / Herstructureringsspecialisten van DAAN Advocatuur & Notariaat. Neem contact op via kristel@daanlegal.nl of 06-23011586.
