Sinds 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”) in werking getreden. Deze wet maakt het makkelijker om bedrijven die in nood (dreigen te) raken te redden. In dit blog beschrijf ik globaal de uitgangspunten van een WHOA-procedure. In aparte blogs zullen mijn collega’s en ik dieper ingaan op verschillende thema’s.
Waarom WHOA?
De WHOA werd ingevoerd tijdens de coronapandemie, omdat de wetgever voorzag dat er veel bedrijven op termijn last zouden kunnen krijgen van serieuze financiële problemen. Vanuit de herstructureringspraktijken werd al enkele jaren gevraagd om een manier om dwarsliggende crediteuren te kunnen dwingen in te stemmen met een crediteurenakkoord. De faillissementswet voorzag al in regelingen voor een dwangakkoord in geval van faillissement, surseance en WSNP, maar buiten zo’n procedure was een crediteur niet te dwingen; stemde een schuldeiser tegen, dan volgde geheid een faillissement.
Dat is sinds de invoering van de WHOA nu gelukkig anders.
Wat is WHOA?
De WHOA-procedure geeft de spelregels waaronder de rechtbank een akkoord met schuldeisers, banken, de belastingdienst én aandeelhouders algemeen verbindend kan verklaren. Hieronder stip ik een aantal voorwaarden en mogelijkheden aan. Bij deze voorwaarden zullen we in separate artikelen uitgebreider stilstaan.
Uitgangspunten in een WHOA-procedure
Onderneming
Om gebruik te kunnen maken van de WHOA-procedure moet sprake zijn van een onderneming. Dat kan een onderneming zijn binnen een rechtspersoon, maar óók een eenmanszaak of een Vof.
Deze onderneming moet in beginsel – aantoonbaar – levensvatbaar zijn (herstructureringsakkoord); slaagt de WHOA-procedure, dan moet de onderneming op termijn weer rendabel zijn. De WHOA-procedure kan ook worden ingezet voor het beëindigen van ondernemingen (liquidatieakkoord).
Debitor in control! (?)
De procedure mag worden uitgevoerd door de onderneming zelf (met eigen adviseurs), maar kan ook worden begeleid door een Herstructureringsdeskundige. Zo’n Herstructureringsdeskundige wordt benoemd door de rechtbank op verzoek van de ondernemer óf op verzoek van een schuldeiser, de ondernemingsraad, aandeelhouders of een andere stakeholder die een belang heeft bij een WHOA-procedure.
Mag zo’n stakeholder dan ook een akkoord aanbieden? Nee, dat mag niet. Het initiatief ziet dan enkel op het verzoek om een Herstructureringsdeskundige te benoemen. Een Herstructureringsdeskundige gaat vervolgens zij aan zij met de schuldenaar aan de slag om te onderzoeken of het aanbieden van een akkoord mogelijk is. De schuldenaar heeft daarbij in principe de leidende rol.
De schuldenaar die zelf besluit tot het openen van de WHOA-procedure kan zelf (dus zonder Herstructureringsdeskundige) een akkoord voorbereiden en aanbieden aan zijn schuldeisers. Raadzaam is wel om daar een advocaat bij te betrekken. In sommige gevallen zal de rechtbank een zogenaamde observator benoemen die waakt over de belangen van de stakeholders en toezicht houdt op (de voortgang van) het akkoord.
Toestand: insolventie “light”
Het moet gaan om een situatie waarbij voorzienbaar is dat de onderneming op termijn niet meer door kan gaan met het nakomen van haar verplichtingen. Hoe lang die termijn moet zijn, bepaalt de wet niet, máár er mag nog geen sprake zijn van een acuut liquiditeitsprobleem. Dan is de surseance van betaling of het faillissement wellicht meer geschikt; het uitvoeren van een WHOA-procedure heeft tijd nodig, met name in de voorbereiding.
Betere deal dan in faillissement
Het akkoord dat de onderneming aanbiedt moet leiden tot een betere (financiële) situatie voor de verschillende bij het akkoord betrokken stakeholders dan wanneer de onderneming failliet zou gaan.
Wijzigen van rechten en contracten
De wetgever heeft ervoor gekozen dat er in het akkoord niet alleen schuldeisers kunnen worden betrokken, maar dus óók andere stakeholders: óók de rechten van aandeelhouders, banken met zekerheden, de belastingdienst en wederpartijen in lopende overeenkomsten. Bij die laatste groep kunt u denken aan bijvoorbeeld huur- en leaseovereenkomsten.
Alleen voor personeelsproblemen biedt de WHOA geen oplossing. Daarop is het normale arbeidsrecht van toepassing.
Klasse
Onder de WHOA is het mogelijk om verschillende stakeholders in verschillende groepen (klassen) in te delen en ze zelfs (tot op zekere hoogte) ongelijk te behandelen. Wel moet rekening worden gehouden met posities van crediteuren: is er zekerheid, retentierecht of eigendomsvoorbehoud van toepassing dan kan het zijn dat deze crediteuren in the money zijn; ze kunnen in faillissement een deel van hun vordering voldaan zien en in het akkoord mag je dan niet minder aanbieden dan waarop ze in faillissement recht zouden hebben.
Wanneer slaagt een akkoord?
Bij de WHOA-procedure geldt dat de meeste stemmen gelden. Stemt iedereen in, dan is het akkoord aangenomen en kan zelfs homologatie door de rechtbank achterwege blijven. In alle andere gevallen, waarbij slechts de meerderheid instemt, moet de rechtbank het akkoord homologeren om alle stakeholders te binden.
Cross class cramn down
Stemt binnen een klasse de meerderheid in, dan bindt die meerderheid de rest van de klasse. Die klasse kan bovendien óók de andere klassen binden. Dat noemen we een cross class cramn down. Als er sprake is van een in the money klasse, dan moét die klasse hebben ingestemd voor zo’n cross class cramn down; is dat niet het geval, dan zal het akkoord niet kunnen worden gehomologeerd.
Als er sprake is van een cross class cramn down en er is géén Herstructureringsdeskundige benoemd, dan wordt er eerst een observator benoemd die het akkoord zal toetsen en daar een zienswijze op zal geven.
Conclusie
De WHOA biedt veel mogelijkheden om een onderneming in nood te redden. Het is evenwel een ontzettend ingewikkelde procedure. U doet er daarom goed aan advies in te winnen bij een WHOA-specialist bij DAAN Advocatuur & Notariaat!
Verkeert uw onderneming in financiële moeilijkheden en bent u benieuwd hoe uw onderneming kan worden gered? Wacht dan niet langer en neem contact op met één van de WHOA-specialisten van DAAN Advocatuur & Notariaat. Wij zijn ook inzetbaar als herstructureringsdeskundigen of om uw belangen als stakeholder te behartigen. Neem contact op via christian@daanlegal.nl of 06-12104983
