De Hoge Raad brengt met een arrest van 6 november 2020 (‘Gemeente Amsterdam’) een nuance op de partijbedoeling uit het arrest ‘Groen/Schroevers’.
Een overeenkomst is een arbeidsovereenkomst als – kort gezegd – sprake is van (1) arbeid, (2) tegen loon, (3) in een gezagsverhouding (gezagscriterium). Een overeenkomst een andere naam geven, zoals opdrachtovereenkomst of ZZP-overeenkomst, is niet voldoende om de overeenkomst geen arbeidsovereenkomst te laten zijn. Altijd moeten de 3 genoemde punten getoetst worden. En bij die toets spelen volgens de Hoge Raad – in het ‘oude’ arrest Groen/Schoevers – ook de bedoelingen van partijen een rol. Daarmee heeft dus bijvoorbeeld de naam die partijen aan de overeenkomst geven, toch wel enige invloed op de kwalificatie van die overeenkomst.
Advocaat-Generaal (A-G) De Bock had op 17 juli 2020 in de zaak ‘Gemeente Amsterdam’ een zeer uitgebreide conclusie geschreven op basis waarvan (o.a.) het gezagscriterium anders benaderd werd dan nu onder ‘Groen/Schroevers’ gebeurt. Naar het arrest van de Hoge Raad werd dan ook met spanning uitgekeken. Zo schreef de A-G dat de vraag of sprake is van gezag of niet, juridisch niet zozeer meer beoordeeld zou moeten worden op basis van de mate van de instructiebevoegdheid, omdat veel werknemers steeds autonomer werken. Volgens de A-G moest gekeken worden naar de ‘inbedding’ van de functie in de organisatie. Als de functie is ‘ingebed’, wijst dat op gezag. Deze benadering past overigens wel in het Europese recht. Daarnaast moet ‘wezen voor de schijn gaan’, aldus de A-G, en moet er sprake zijn van een zekere mate van ondernemerschap. Wanneer dit advies door de Hoge Raad gevolgd zou worden, zou dat verstrekkende gevolgen voor ZZP-ers en hun opdrachtgevers kunnen hebben.
De Hoge Raad heeft op 6 november 2020 zijn arrest gewezen. De Hoge Raad lijkt bij een eerste lezing van het arrest – en van de eerste nieuwsberichten hierover – wel een draai te maken ten opzichte van ‘Groen/Schoevers’: de partijbedoeling speelt namelijk geen rol bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst (de ‘kwalificatiefase’). Toch is dit arrest niet zo revolutionair als het op basis van de conclusie van de A-G had kunnen zijn. De partijbedoeling speelt namelijk nog steeds mee bij de vraag welke rechten en plichten partijen hebben afgesproken. Dit zou de ‘uitlegfase’ genoemd kunnen worden die aan de ‘kwalificatiefase’ vooraf gaat. Die rechten en plichten spelen vervolgens weer een rol bij de kwalificatievraag, en dus is de partijbedoeling zeker nog niet helemaal weg. Wij kunnen ons voorstellen dat het belang van de partijbedoeling naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad in de feitenrechtspraak wat zal afnemen, maar hoe dit in de praktijk precies uitpakt, moet de tijd leren.
Daarnaast heeft de Hoge Raad in zijn arrest geen aandacht besteed aan de conclusie van A-G De Bock over vervanging van het gezagscriterium. Het is nu dus vooral aan de politiek, bijvoorbeeld aan de hand van het debat over het rapport Borstlap, om daar (eventueel) een knoop over door te hakken.
Concluderend menen wij vooralsnog dat het arrest ‘Gemeente Amsterdam’ van de Hoge Raad niet direct een forse impact heeft voor in de organisatie ‘ingebedde’ ZZP’ers, al zou het arrest in twijfelgevallen er wel toe kunnen leiden dat net iets eerder wordt geoordeeld dat een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is.
En wij denken ook dat de uitkomst van destijds in Groen/Schoevers, nog altijd dezelfde zou zijn met de huidige genuanceerde norm van de Hoge Raad.
